La reciente disposición del Tribunal Oral Federal N 4, de disponer la libertad (o la morigeración de las condiciones de detención) del ex vicepresidente Amado Boudou, ha escandalizado a la opinión pública nacional e internacional.
Este caso nos obliga a volver sobre un tópico reiteradamente analizado en este blog: el “cambio” operado en la justicia argentina sobre las condiciones para el dictado de la prisión preventiva.
Antes de tratar el tema, resulta menester alertar a la población, que se perfila en el horizonte una ofensiva de jueces muy influenciados por la doctrina garantista impulsada por el gobierno anterior, que montados sobre tres “caballitos de batalla” piensan restablecer la impunidad, desarticulando la tibia reacción judicial sobre el delito y la corrupción.
Los tres caballitos de batalla son:
1.- El desplazamiento de la doctrina Irurzun hacia la interpretación “garantista” sobre la prisión preventiva.
2.- El invento del “plazo razonable” para la duración del proceso.
3.- La doctrina Pichetto sobre los fueros de los funcionarios.
La mayoría de estos estos temas ya han sido tratados en extenso en este blog, pero la realidad nos obliga a volver sobre cada uno de ellos.
En particular, debemos volver sobre la prisión preventiva, reforzando algunos conceptos y valorando lo decidido por el Tribunal Oral.
Recomiendo la lectura de la entrada del blog titulada “Todo lo que deberías saber sobre la Prisión Preventiva”.
Resumiendo:
A.- Durante más de treinta años, los jueces solamente otorgaban las excarcelaciones cuando los delitos tenían previsto una pena menor a los 8 años de prisión.
B.- Excepcionalmente, las rechazaban cuando jugaban las presunciones del art 319 del CPPN sobre el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación, pese a que el máximo de pena no superaba los 8 años.
C.- Por el contrario, cuando el delito preveía un máximo superior a los ocho años, en general rechazaban las excarcelaciones.
D.- Para el caso anterior, excepcionalmente concedían la excarcelación cuando el mínimo de pena en abstracto no superaba los 3 años de prisión y el juez considerara que pudiera recaer la llamada condena condicional.
E.- Pero nunca se concedía una excarcelación cuando el mínimo no permite la condicional y el máximo supera los 8 años de prisión.
F.- Para ello los jueces se basaban en las mismas leyes que están vigentes hoy en día.
Como fuera explicado, a partir del plenario “Diaz Bessone” y fogoneado por la ideología del Gobierno anterior, se fue dando un giro copernicano, que en lugar de tener en cuenta las pautas objetivas reseñadas, dieron vuelta el texto de la ley y cambiaron el centro de gravedad: solamente habría Prisión Preventiva cuando existe el llamado “Peligro de Fuga” o “entorpecimiento de la investigación”
De tal forma, sin declarar la inconstitucionalidad de la leyes y pese a que son las mismas de hace 30 años, hicieron de cuenta que no existían para adecuarlas a su visión ideológica.
Como ya dijimos claramente, es una doctrina absurda, motivada por intereses extrajurídicos.
La sabia y antigua ley, que como se dijo, se aplicó uniformemente durante treinta años, claramente tomaba la senda del sentido común.
Todos eran iguales frente los claros términos de la ley, que cortaba casi de cuajo el margen de arbitrariedad de los jueces, quienes no podían acomodar sus decisiones a las circunstancias del imputado (poderoso o pobre).
Ricos o pobres, débiles o poderosos, era la ley la que decía cuándo el juez podía excarcelar. El juez no podía anteponer la política o los intereses de su carrera profesional. Por supuesto que ello era así en los “papeles”. Excepciones sobraban.
Retomando, el claro sistema que tenía en cuenta los máximos y mínimos de la pena, fue reemplazado por este disparate.
Los jueces quisieron contar con un arma de negociación política o lisa y llanamente que favoreciera la corrupción. Esta doctrina claramente favorece el tráfico de influencia. Favorece el chantaje y la coima. Por eso el sistema es defendido por jueces y abogados inescrupulosos.
De no existir está disparatada interpretación los jueces no tendrían opción: tendrían que encarcelar a los poderosos que delinquen. No habría extrañas negociaciones.
Se pueden acumular innumerables reparos jurídicos contra la doctrina del “peligro de fuga” y “obstrucción” para demostrar su absoluta falsedad.
La ley sigue vigente y nadie la derogó. Arts 316-319 del CPPN. Es un escándalo que se sin declarar su inconstitucionalidad o derogarla por otra ley, se la soslaye olímpicamente.
Los términos de la ley no dejan margen a dudas sobre su correcta interpretación. Cualquier lector lo puede constatar pese al fallo Diaz Bessone.
Puede ser acaso, que todos los jueces y juristas anteriores -algunos próceres del derecho penal- estaban equivocados y no conocían el derecho?
Es razonable tener que probar con certeza, que un casi seguro homicida o violador tiene el llamado peligro de fuga para encarcelarlo?
Hay que esperar diez años para que un homicida o violador vaya preso?
Conviene reemplazar un criterio objetivo e imparcial por otro subjetivo y totalmente arbitrario?
Imputados por el mismo delito y bajo las mismas circunstancias, uno permanece libre y el otro se encuentra en prisión, sin que la sociedad comprenda la razón.
Imputados por delitos más leves se encuentren presos y sus propios jefes libres.
En ningún país del mundo, una persona acusada de un delito tan grave como Asociación Ilícita o similar y/o homicidio, se encuentra libre mientras transcurre el proceso, más alla del peligro de fuga o la obstrucción.
Pero la prueba más palmaria que lo del “peligro de fuga” y obstaculización de la justicia” es una mentira y una excusa es lo siguiente: Miles de ancianos (lesa humanidad) están presos. Nadie pueda entender a dónde presuntamente se fugarían. Acaso al geriatrico? Acaso al cementerio?
Un alto porcentaje de los presos actuales (más del 60%), no tienen condena. Acaso en todos los casos se demostró que se querían fugar y/ o entorpecer la investigación?
La mayoría de los presos son pobres. Acaso tienen los pobres más posibilidades de eludir la justicia que los funcionarios ricos? Adonde se fugarían los pobres? Cómo obstaculizarían la investigación? No es mil veces más probable que un poderoso lo haga? El peligro de fuga importa solo cuando el imputado es pobre?.
Sentado lo anterior, debemos considerar algunas particularidades de lo resuelto por el Tribunal Oral Federal N 4.
En primer lugar, es de destacar que es el mismo tribunal que había decidido encarcelar a Boudou al momento de dictar sentencia condenatoria. De esa manera habían hecho una excepción a una absurda práctica de nuestra desprestigiada justicia argentina: imputado que llega en libertar al juicio, sigue en libertad hasta que la condena este firme (pueden ser 4 o 5 años en promedio). Luego veremos algunos conceptos relacionados con este tema.
El abogado defensor de Boudou se aprovechó de un cambio de composición del tribunal y una mayor “permeabilidad” por parte de juezas mujeres. Como se torna manifiesto, hay culturas jurídicas (caso de EE.UU y UK) que se cimentan sobre el precedente. De tal forma, los fallos se tornan previsibles en base al conocimiento del precedente anterior del órgano o tribunal interviniente. En nuestro país, por el contrario, se cambia el precedente en forma escandalosa, sin medir el impacto sobre la población.
Si la doctrina del “peligro de fuga” y “entorpecimiento de la investigación” resulta absurda para la prisión preventiva, lo es aún más para el caso de condena (aunque no este firme).
DIFERENCIAS ENTRE LA PRISION PREVENTIVA Y LA CONDENA
La Prisión Preventiva es una medida cautelar (rápida y temporal), para asegurar la eficacia de la investigación judicial y cuya raigambre resulta constitucional (afianzar la justicia).
Si bien el principio rector en la materia –como todos saben- es la inocencia de las personas, hasta que una sentencia firme demuestre lo contrario, es claro que este principio debe conciliarse con los siguientes objetivos:
Asegurar que la sentencia pueda cumplirse, es decir que el reo no pueda fugarse.
Que el sospechoso no entorpezca la investigación (destruyendo prueba, intimidando testigos, etc)
Que dado un indicio grave de peligrosidad del individuo, la sociedad pueda protegerse de la reincidencia (no se utiliza el término en forma técnico-jurídica) del mismo en el delito.
Por ello, cuando recae “motivos suficientes para sospechar” – lo que en otras épocas se llamaba “semiplena prueba”- que una persona cometió un delito grave, resulta conveniente e incluso prudente, proceder a la detención o prisión preventiva de los imputados para asegurar los objetivos antes mencionados.
El Código Penal establece qué conducta es delito. A su vez establece la pena para comisión de esas conductas. Las penas son indicadas entre un mínimo y un máximo de prisión y reclusión. Cuando el juez de sentencia “falla”, individualiza la pena en concreto.
Por ejemplo: el homicidio simple es penado con un mínimo de prisión de 8 años y un máximo de 25 años. Al momento de sentenciar, el juez establece la pena en “concreto” (por ejemplo 14 años).
Es decir, el Código Penal describe todas las conductas que considera delictivas. Luego, a cada conducta delictiva le establece una pena, según el interés social en reforzar la repulsa sobre tal o cual conducta. Con ello el legislador establece una jerarquía de valores implícita. Por ejemplo, se considera que la vida humana es más importante que las cosas y por lo tanto se prevé una pena más grave para aquellas conductas que atacan a la vida humana por sobre las que atacan a las cosas y/o patrimonio de las personas. Por eso el homicidio tiene una pena más grave que el simple daño o el hurto.
De todos los delitos previstos por el Código Penal, el Código Procesal selecciona solamente aquellos que son especialmente graves para “cautelar preventivamente”. Ello pese a la subsistencia del principio de inocencia y que todavía no hay sentencia firme.
Así las cosas, por ejemplo, cuando existen pruebas suficientes que una persona mató o violó a otra, se la detiene preventivamente aunque la sentencia puede llegar años después.
Lo que se trasunta, es que la sociedad no puede darse el lujo de dejar libre a una persona gravemente sospechosa de un delito grave, pese al principio de inocencia. Los riesgos inherentes a la libertad de esas personas, superan los beneficios de su libertad. Imagine el lector la posibilidad de devolver a su casa a quien es señalado claramente por las pruebas como autor de una violación o un homicidio.
De no existir la prisión preventiva, esa persona (imputado) aguardaría en su hogar hasta que recaiga condena firme. ¿Estaría dispuesta la sociedad a correr tamaño riesgo?
Es necesaria una aclaración: existen tres grados de conocimiento relacionado con el juicio de valor sobre si una persona cometió un delito o no.
Existe la certeza, cuando se dicta una sentencia condenatoria sobre alguien. Es la convicción absoluta del juzgador más allá de cualquier duda posible. De no existir certeza no se puede condenar. La inocencia es la regla.
Existe posibilidad cuando se acepta que alguien “pudo” (es decir que no se descarta como causa) cometer un tal delito. Ello habilita que se “investigue” el hecho y al imputado. Por otro lado, si por algún motivo se descarta que Fulano pudiera cometer ese delito (por ejemplo porque Fulano estaba muerto o porque lo que se imputa como delito resulta ser una conducta no prevista por el Código Penal –atipicidad-) no recae sobre el imputado la investigación.
La probabilidad es el porcentaje que un hecho posible se haya “producido”. Si el porcentaje es muy bajo se dice que la persona es sospechosa (imputada) nada más. Si el porcentaje supera el 50% de probabilidad (la famosa semiplena prueba o motivos suficientes para sospechar) se dice que la persona puede ser “procesada” (se justifica que se la juzgue en un juicio).
Cuando existe más de un 50% que una persona cometió un delito (es decir que se la puede procesar) y a su vez el delito es especialmente grave (como explicamos antes), el juez debe dictar la prisión preventiva para asegurar los objetivos del proceso. En síntesis y simplificando, lo que la ley nos dice sobre la prisión preventiva es que es preferible mantener presa a una persona sobre la cual recae más del 50% de sospechas que es el autor de un delito, grave aunque a la postre sea inocente. O en otros términos, la sociedad asume los costos de meter presa a una persona 49% inocente, por los riesgos inherentes a su 51% de culpabilidad cuando se tratan de delitos graves.
Esta situación no es deseable ni perfecta, se pueden cometer notorias injusticias, en muchos casos irreparables, pero pareciera por la experiencia mundial que no hay otra solución.
Sentado lo anterior, vemos que en el caso Boudou nos encontramos con una condena, es decir que los jueces del Tribunal Oral consideraron que hay certeza absoluta sobre la autoría en el delito investigado. Es decir que si o si cometió el delito. No hay duda posible.
Entonces nos encontramos frente a la paradoja que existiendo amplio justificativos para dictar la prisión preventiva en las circunstancias que analizamos, esas justificaciones desaparecen cuando hay condena (aun no firme).
Es decir: el juez puede dictar una prisión preventiva cuando existe el 50% de indicios de culpabilidad y no puede detener y dictar esa misma prisión cuando tiene el 100 % de certeza. Cómo una sociedad puede permitirse tener una persona libre con el 100% de certeza de la comisión de un delito grave?
De allí el absurdo de la teoría bien “argentina” de dejar libre al que llegó libre al juicio. Cada tribunal que interviene en las apelaciones razona de la siguiente manera:
“Este imputado llegó libre a mi juzgamiento….el juez anterior no lo encarceló…por qué tengo que cargar yo con esa decisión?”
De tal forma se llega a las situación absurda reciente: un tribunal oral condenó por homicidio a un imputado que llegó libre al juicio por circunstancias xx muy técnicas. El tribunal llega al 100% de certeza que es culpable de homicidio pero lo deja libre pues la sentencia no se encuentra firme.
Es una postura anacrónica desde el punto de vista racional y aberrante desde el punto de vista moral: Como puede alguien aceptar sostener que tiene certeza de algo y sin embargo no tomar una decisión al respecto?.
Se produce de tal forma una falacia moral “Estoy seguro pero tengo dudas”. Si el juez está seguro de la culpabilidad tiene que tomar la decisión congruente. No puede aceptar la posibilidad de estar equivocado, pues en ese caso no tenía certeza al fallar.
Siquiera puede aceptar la probabilidad que otro fallo “racional” revoque su decisión. El juez que dice que tiene certeza, tiene que hacerse cargo de las consecuencias de su certeza y no desplazar su responsabilidad, aunque para ello se oculte detrás de alguna teoría. Estaría incumpliendo sus deberes como funcionario público. Así como un policía puede detener a una persona cuando es vista cometiendo un delito (y no tiene condena), un juez debe detener cuando dicta una sentencia manifestando su certeza de culpabilidad. No existe una posibilidad lógica y racional diferente
Tracemos la siguiente analogía: un padre tiene “certeza” que su hijo menor camina hacia un abismo que se abre delante de sus pies, pero no toma ninguna decisión pues existe la posibilidad teórica que este equivocado (por ejemplo que “otro” no vea el abismo). Es razonable esta postura?. Evidentemente no. Es hasta filosóficamente falsa. Es contradictoria con cualquier sistema de valoración y opción moral, desde Aristóteles para acá.
Cuando un ser humano toma una decisión lo hace porque la considera la “mejor” opción. Es absurdo tomar una opción y aceptar otra opción “mejor”. Si había otra opción mejor la hubiera adoptado para sí. Filosofía moral básica.
Si tomé una decisión me tengo que hacer cargo de sus consecuencias. No puede “otro” hacerse cargo de las consecuencias de mis decisiones.
Esto que es válido para la generalidad de las conductas, es aún más valido cuando, como en la Justicia, se le exige el 100 % de certeza antes de tomas la decisión condenatoria.
Pero el caso particular del ex vicepresidente Amado Boudou es aun más grave que las anteriores consideraciones generales:
1.- El propio tribunal oral n 4 dictó la prisión preventiva en agosto de este año conjuntamente con la sentencia condenatoria.
2.- Todas las instancias rechazaron los planteos excarcelatorios y encontrándose pendiente el recurso de queja ante la CJSN.
3.- La defensa presenta una nueva excarcelación pese a estar pendiente la excarcelación anterior.
4.- La defensa hace la “avivada” de presentar la excarcelación como un hecho nuevo.
5.- En realidad la defensa quería aprovechar una nueva incorporación de una jueza en el tribunal oral N 4.
6.- Los mismos jueces rechazaron el planteo de la defensa invocando que no hay tal hecho nuevo, pero concedieron la apelación sin siquiera hacer referencia a que estaba pendiente el rechazo de la excarcelación anterior por ante la CSJN. Con ello violaron todos los principios de preclusión procesal. Es decir la prohibición de volver sobre circunstancias ya juzgadas.
7.- Solamente el voto disidente hizo referencia a esta grave deficiencia técnica.
En resumen:
A.- Toda la doctrina sobre el peligro de fuga y entorpecimiento probatorio es un invento judicial tendiente a otorgar poder a los jueces para fines espúreos en el marco de la prisión preventiva.
B.- Si esta doctrina es grave para la prisión preventiva, aun es más peligrosa para el caso de existir condena (aunque ella no este firme).
C.- La doctrina de “imputado que llega libre al juicio se va libre hasta que la condena esté firme” es una grave distorsión argentina al proceso penal.
D.- En el caso Bodou, es aún más grave porque los jueces dejaron de lado un precedente anterior y violaron la preclusión procesal.
ALGUNAS CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE LA DECISION DE OTORGAR LA LIBERTAD A BOUDOU.
1.- De proliferar la doctrina de este caso, todo el andamiaje judicial que pretende terminar con la impunidad en la argentina puede naufragar.
2.- Que personas condenadas por delitos muy graves puedan volver a sus casas hasta que la sentencia se encuentre firme, deviene un grave peligro para la sociedad.
3.- Resulta totalmente anacrónico que mientras la sociedad reclama que los motochorros o los barras bravas vayan presos automáticamente, los jueces busquen desesperadamente argumentos para liberar a un condenado, por el sólo hecho de ser poderoso.
4.- Este fallo refuerza la idea que existe una vara para juzgar a los pobres y otra vara para juzgar a las personas que pueden recurrir a un abogado con poder de lobby y recursos económicos.
5.- Ningún juez se detiene en analizar el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación cuando se trata de delincuentes pobres. Parece que el ingenio y capacidad de análisis de los jueces se despierta cuando hay empatía de clase o política.
6.- Este fallo refuerza la sed de venganza e impide la resocialización de los miles de procesados sin condena que se encuentran bajo prisión preventiva. Si la ley fuera igual para todos, ello educaría a los delincuentes en el respeto a la ley. La inequidad en la aplicación de la ley refuerza la subcultura criminal.
7.- En la Argentina una condena firme más que una certeza de culpabilidad es un certificado de pobreza.-
